办理抵押物他项权登记程序违法抵押合同无效

　　[案情]

　　1996年12月23日，河南省新乡市广发电工材料有限公司（以下简称广发电工公司）因购材料向新乡市商业银行劳动路支行（以下简称商行劳支）申请贷款50万元，并以马炳旺位于本市开发区田园别墅的一幢价值90余万元的房产作抵押，广发电工公司向商行劳支提供了马炳旺的抵押声明书，12月24日，新乡市房管局为该房产办理了房屋他项权证，据此，商行劳支于当年12月25日将50万元贷款发放给了广发电工公司。商行劳支在多次催款无果的情况下，将马炳旺起诉到法院，要求变卖马炳旺所抵押的房产以偿还贷款50万元及应付利息、罚息。

　　[判决]

　　法院在审理过程中另查明：2000年3月1日，马炳旺向法院提起行政诉讼，状告新乡市房管局在办理本人房产抵押物他项权利证书时，没有本人委托，也没通知本人到场，要求对该房产的他项权证予以撤销，该案经新乡市两级法院审理，马炳旺房产的他项权证被撤销。因此，本案中抵押合同无效，法院即据此作出了驳回商行劳支诉讼请求的判决。

　　[评析]

　　本案争执的焦点是马炳旺与商行劳支的贷款抵押合同是否有效。如果该合同有效，那么按照我国法律的规定，马炳旺就应以其抵押的别墅所变卖的价款来承担偿还商行劳支的贷款50万元及相关利息、罚息；如果合同无效，那么商行劳支要求以马炳旺房产变卖的价款来偿还贷款的要求也就没有了事实和法律依据。关于抵押权，我国《民法通则》第八十九条第二款规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”我国《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第三十四条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；”同时，《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条第二款规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门。”由此可看出，以房产作抵押的合同生效依据是抵押物进行登记。就本案而言，是以马炳旺的城市房产作抵押物的，那么按照法律规定就应办理抵押物登记，应由新乡市房管局负责办理此项登记。而新乡市房管局在既没有马炳旺本人委托，马炳旺本人也未到场的情况下办理了马炳旺房产抵押物他项权利登记，是违反法定程序的。按照我国《行政诉讼法》第五十四条第二款第三目规定：“具体行政行为违反法定程序的，应判决撤销或部分撤销。”故在马炳旺向人民法院提起行政诉讼时，一、二审法院都对新乡市房管局所办理的马炳旺房产的他项权证进行了撤销。由此，本案中马炳旺与商行劳支之间的贷款抵押合同生效的事实及法律依据就不存在了，故人民法院对原告商行劳支的诉讼请求不予支持。

　　附担保法法条：抵押合同和抵押物登记

　　第三十八条 抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

　　第三十九条 抵押合同应当包括以下内容：

　　（一）被担保的主债权种类、数额；

　　（二）债务人履行债务的期限；

　　（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

　　（四）抵押担保的范围；

　　（五）当事人认为需要约定的其他事项。

　　抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

　　第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

　　第四十二条 办理抵押物登记的部门如下：

　　（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

　　（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

　　（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

　　（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

　　（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

　　当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

　　第四十四条 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

　　（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。

（编辑：不一）