用已卖房屋抵押贷款是否构成犯罪？

　　【案情】

　　个体房产开发商汪某，2005年4月8日与张某签订房屋购销合同，将自己开发的某商品楼109号门面房，以10.6万元的价格销售给张某，张某于2005年 5月9日交付房款10.2万元给汪某，并入住该房，合同约定余款4000元待汪某将房产证办给张某后付清。后张某多次向汪要房产证，汪均以正在办理为由予以搪塞。2009年4月4日，汪某到房管所将109号门面房以自己的姓名办了房产证。4月13日，汪某与建设银行签订了个人额度贷款合同13万元，贷款期限一年，贷款用途“购房”。当日汪还与建设银行签订了个人额度借款抵押合同，将109号门面房抵押给建设银行，同年4月22日，汪某借到建设银行贷款13 万元。贷款到期后汪某无法归还，2010年6月，建设银行向法院申请查封109号门面房，发现该房已卖给张某而无法执行，遂案发。

　　【分歧】

　　分歧意见：对汪某的行为如何认定有两种意见：

　　第一种意见：汪某的行为不构成贷款诈骗罪。理由是：房屋买卖以产权证过户为生效要件，此案中汪某持本人房产证到建行办理贷款，其房产证是合法有效的，不属于《刑法》第193条规定的“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”情形，因此不构成贷款诈骗罪。建设银行可以通过申请法院拍卖抵押房屋的途径收回贷款，张某尚未取得房产证，可以通过民事途径要求汪某返还购房款及利息并赔偿损失。

　　第二种意见：汪某在房屋卖给他人4年之后，将房屋产权证办成自己的名字，并以此房到银行办理抵押贷款，逾期不能归还，属于隐瞒真相、虚构事实，应构成贷款诈骗罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、 109号门面房已失去抵押效力。本案中，汪某与张某签订的房屋买卖合同是否有效，张某是否为109号门面房的合法所有人?是解决此案定性的基础和前提。最高人民法院1984年8月30日颁布的《关于贯彻执行民事政策法律问题的意见》中对此有明确的规定：“六、房屋问题。人民法院审理房屋案件，必须根据宪法和有关政策、法规的规定，坚持有利城乡建设，有利群众生产、生活和有利社会安定团结的原则，切实保护国家、集体和个人的房屋所有权。……(56)买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”本案中，张某于2005年4月8日与汪某签订购房合同并交付了房款，且当即入住使用该房屋，完全符合上述司法解释的规定，应认定张某为该房屋的合法所有人，而且入住后张某多次催要房产证，汪某均以各种理由予以搪塞，直到2009年4月汪将此房办成自己名字的房产证并以此房抵押骗取银行贷款。因此，房产证未过户责任在汪某而不在张某，只能要求汪某将此房予以过户。因此，对于汪某来说，109号门面房已不再是合法有效的抵押物，汪某已实际丧失了对109 号门面房的合法所有权，是不可以用来作抵押的。案件审理中，银行工作人员称：“如果知道此房已卖给他人，银行无论如何是不会给他办理抵押贷款的。”

　　二、汪某的手段行为符合“隐瞒真相，虚构事实”的诈骗罪特征。本案中汪某在以109号门面房与建设银行签订抵押贷款协议时，隐瞒了此房早在4年前即已卖给张某的事实真相，在建行人员对其房屋情况调查时，谎称此房并未出卖，是租给张某使用的，从而使银行“自愿”将贷款发放给他。同时，汪某还虚构贷款用途，谎称 “消费用途购房”，实际上他在贷款到手后，根本没有购房，而是用于归还个人债务和其他消费，完全符合“隐瞒真相、虚构事实”的诈骗罪特征，也符合《刑法》第193条第一项“编造引进资金、项目等虚假理由的”这一规定，符合贷款诈骗罪的特征。

　　三、汪某在主观上“非法占有”的故意明显。《刑法》第193条规定：“有下列情形之一的，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的……”。对于贷款诈骗罪中何谓“以非法占有为目的”，目前，《刑法》及其相关司法解释尚无明确的规定，不过《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对于合同诈骗罪中“以非法占有为目的”的认定应该是可以借鉴的：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：……5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的”。本案中，一方面汪某明知自己没有归还贷款的能力而骗取贷款，他在拿这笔贷款时就已负债累累，共欠银行和个人50余万元，仅有的房产也按离婚协议判给老婆了，且别无可供执行的财产，为了还债，也为了维持大手大脚的生活;另一方面汪某明知109号门面房已不具备抵押条件，而仍以此房进行抵押贷款，逾期不还，致使建设银行无法实现抵押权。由此足以表明其主观上的非法占有故意。
（编辑：不一）